无论是传统育种还是现代生物技术育种, 新品种育成多以既有品种为材料, 包括新品种、地方品种或野生品种。育种豁免能保障育种者接近使用受保护的品种繁殖材料, 促进品种不断改良和植物育种永续发展, 在鼓励植物育种创新的同时, 兼顾了社会利益。因此, UPOV于1961年成立时就规定了育种豁免条款, 并在此后的1972、1978和1991年文本中均保留了该条款。以UPOV 1991年文本为例, 该文本第15条(1)要求各成员必须将“ 私人非营利行为” “ 以实验为目的的行为” “ 培育其他品种的行为” 等作为育种者权利的强制性例外。其中第3项“ 培育其他品种” 的例外就是所谓的“ 育种豁免” 。根据育种豁免, 育种者利用原始品种培育的新品种, 如果满足新颖性、特异性、一致性和稳定性要求, 可不经原品种权人许可而申请植物新品种保护并获得品种权, 也可不经原品种权人的同意而自行决定商业化, 对新培育的品种享有完全品种权, 与原始品种权相互独立, 即所谓“ 独立原则” ^[1]。1994年7月欧盟颁布的《共同体植物品种保护条例》(理事会条例第2100/94号)也为育种豁免研究留有足够的空间, 即共同体植物品种权不延及基于育种发展和发展其他品种目的的行为。

此外, 各国制定的《植物品种保护法》或《植物育种者权利法》几乎毫无例外地规定了育种豁免, 尽管表述上略有不同。例如:德国植物品种保护法第10条(a)(1)规定了“ 培育其他新品种” 不侵权的限制; 美国植物品种保护法(7 U.S.C.§ 2544.)规定, 为植物育种或其他善意研究而使用或繁殖受保护品种, 不构成植物品种权侵害, 且所培育出的新品种倘若符合该法其他要件, 亦可以独立获得品种权保护; 根据日本《植物品种保护与种苗法》第21条第1款规定, 育种者权利效力不及于为培育新品种而使用受保护品种; 我国《条例》第10条和《中华人民共和国种子法》(以下简称《种子法》)第29条所规定的品种权例外也有育种豁免规定, 即利用授权品种进行育种活动, 不需品种权人许可, 也不向其支付使用费。可见, 育种豁免是基于育种领域的特殊性考虑而设计的, 是植物品种权保护制度的重要特征之一。

育种豁免是品种权或育种者权的例外, 旨在为育种领域的创新扫清障碍, 但育种者享有绝对的育种豁免会鼓励抄袭行为, 如后续育种者运用新技术进行“ 装饰性育种” ^[2]。对现有品种进行较小或不重要的修饰性改变便可取得新的品种权, 即可绕过原品种权的权利范围, 这显然有“ 抄袭” 之嫌, 会导致不公平的市场竞争, 背离育种豁免的目的^[3], 使得原始育种者所获得的收益与其研发投入和风险承担严重不对称, 对其极不公平^[4]。特别是转基因等育种新技术的发展, 使得仅改变原始品种个别性状的装饰性育种变得越来越容易, 如不加以阻止, 将极大地损害为品种培育真正作出实质性贡献的原始育种者的利益, 打击其育种创新的积极性, 阻碍育种技术进步和种业可持续发展。基于此, UPOV 1991年文本第15(1)(iii)条设立了EDV制度, 将品种权的权利范围扩大到EDV, 对育种豁免加以限制:若利用原始品种新培育出的品种属于原始品种的“ 实质性派生品种” , 其商业化需要原品种权人的授权; 若所得到的新品种与原始品种有相当程度的遗传距离时, 该品种的商业化则无需原品种权人的授权。欧盟的《共同体植物品种保护条例》第13条第5款将品种权人的权利也扩大至EDV, 其实质是限制了育种豁免。

此外, 很多国家的《植物品种保护法》或《植物育种者权利法》也对育种豁免加以限制。美国1994年修正的植物品种保护法(PVPA)规定, 育种豁免仅限于育种者通过合法渠道获得受品种法保护的植物新品种, 且必须是基于培育新品种的善意研究^[5]。为防止后续育种者利用育种豁免条款, 研发与受保护品种近似的仿冒品种, 澳大利亚《植物育种者权利法》规定, 利用受保护品种获得的新品种如果属于实质性派生品种, 该品种的商业化实施应受到限制^[6]。马来西亚《植物新品种保护法》第31条第1款第3项规定, 任何以培育其他植物品种为目的的行为, 不构成品种权侵权, 但已注册植物品种的实质性派生品种除外^[7]。可见, 育种豁免是品种权的例外, EDV是育种豁免的例外或限制。从原始品种权人的角度看, EDV是品种权权利范围的扩大。目前, 我国的《条例》和《种子法》均无EDV制度的规定。

关于EDV制度对育种豁免的影响如何, 有不同观点。肯定说认为, EDV制度会限制育种豁免, 形成育种研究者的进入壁垒^[8], 特别不利于转基因植物的研究, 因为转基因技术通常是对既有品种植入外来基因, 容易构成实质性派生品种。同时, EDV制度不利于技术发展中国家的农业研发^[9], 会导致其在新品种的培育上更加困难。否定说则认为, EDV制度并未限制育种豁免, 育种者可以基于培育其他品种的目的而自由地使用受保护品种, 被培育出的EDV也可以申请品种权, 只是在进行商业化时须得到授权; 因此, 为育种而使用受保护品种的权利仍然存在, 只有纯粹抄袭行为被禁止。

本文认为, EDV制度对育种豁免的影响应从“ 事实效果” 和“ 法律效果” 2方面加以分析。就事实效果而言, EDV制度对育种豁免并无影响。所谓“ 实质性派生” 是“ 事实” 问题, 是育种方法的结果。只要一新品种事实上包含原始品种的全部基因型或者基因型组合, 保有原始品种的实质性特征, 就会被认为实质派生于原始品种, 并独立于原始品种而存在, 与原始品种是否受法律保护无关。EDV既可以直接地从原始品种派生, 也可以间接地从原始品种的派生品种再次派生。就事实效果而言, EDV制度并不影响他人利用原始品种进行育种研究, 如满足品种授权条件的, 也不影响后续的育种者就新培育的品种独立申请品种权。

就法律效果而言, EDV制度对育种豁免有一定的限制。利用受保护品种培育的其他品种如为EDV, 其商业化实施, 需要原品种权人的同意。即“ 从属性” 是EDV的“ 法律效果” ^[9]。如果某一EDV是从一个未受法律保护的品种所派生而来, 或者原始品种不再受保护(如保护期届满、被撤销或宣告无效), 则不存在从属性, 其商业化无须获得授权。如果品种实质性派生于受法律保护的原始品种, 则其商业化必须取得原品种权人的同意, 具有从属性。澳大利亚《植物育种者权利法》规定, 如果一个育种者认为另一个新品种的育种者不公平地利用其劳动成果, 他可以向植物育种者权利办公室提出派生品种的权利要求, 若获得支持的, 派生品种的育种人必须获得原育种人的许可才能实施派生品种^[10]。但是, EDV之间不存在从属性, 利用EDV再次培育的新的EDV, 再次派生品种的商业化仅需原品种权人的同意^[11]。

根据EDV事实上的独立性和法律上的从属性, 派生品种的育种者利用原始品种培育出的EDV仍可以自主决定是否申请植物新品种保护, 但该EDV是否可以商业化则取决于原始品种是否受法律保护:若原始品种没有获得品种权或品种权终止的, 派生品种的育种者可以自由生产、繁殖、销售该派生品种; 若原始品种受法律保护, 则派生品种的商业化需要获得原始品种权人的授权许可, 并缴纳许可费, 否则会构成侵权。由上可知, EDV制度旨在对“ 育种豁免” 这种强制性例外加以限制, 试图在研究者自由使用受保护育种材料与保护品种权人的利益之间寻求平衡^[12]。此种限制并未禁止利用受保护品种进行育种研究, 只是禁止利用受保护品种所得的EDV恣意进行商业化利用。

对EDV的判断, 国际上尚无统一标准。UPOV只简单地规定了EDV的构成条件, 没有规定何种程度的相似为“ 实质性” 派生。如果仅以“ 实质的” 或“ 不可或缺的” 来抽象定义, 可能会导致纠纷, 因此需要以量化方式确定。然而, 由于不同作物的育种强度、遗传基础等不同, 关于派生品种与原始品种之间相似程度达到多少才构成EDV, 相似度又在何种范围之外才可被视为独立品种等, 现有的国际公约和各国国内法都无统一的判定标准。例如:法国采用200个分子标记鉴定蔬菜品种间的实质性派生关系, 若遗传相似度大于90%, 可以判定为EDV, 若小于82%, 判定为非EDV; 若介于82%~90%, 则需根据育种记录和特异性、一致性、稳定性(DUS)测试结果等进行辅助判断; 美国种子交易联盟将杂交谷物品种间的基因相似性达到90%及以上定为实质性派生^[13]。此外, 不同植物品种的基因变化和参数不同, EDV判定标准也不相同。例如, 国际种子联盟(ISF)发布的关于生菜、棉花、油菜和玉米的《实质性派生品种判断准则》, 将实质性的判断标准分别设置为≥ 96%、≥ 87.5%、≥ 85%、≥ 82%。

由于EDV的判定标准不统一, 派生品种的认定目前仍处于两难境地。如果相似性的判定标准过高, 则EDV的认定困难, 会影响原品种权人利益; 如果相似性标准设置过低, 则后续所育品种动辄就会构成EDV, 这会影响后续育种的创新。且判定标准的设定与一国的育种创新能力密切相关, 难以在国际层面达成一致。因此, 如何设定一个科学合理的标准, 以平衡后续育种者和原始品种权人的利益, 是EDV制度实施的困境之一。另外, EDV的判定标准一般由品种授权机构制定, 但在品种权申请阶段, 品种授权机关并不会自行判定一品种是否为另一品种的EDV^[14]。EDV的认定往往是在纠纷发生并诉至法院时, 法院才依据品种授权机关制定的标准进行判定, 这就导致制定标准的主体和适用标准的主体不一致。而法官基于专业知识的限制, 也会导致适用困难。

EDV具有法律上的从属性, 只要存在有效的原品种权, 其商业化必须获得原品种权人的授权。就EDV品种权与原品种权之间的法律关系, UPOV 1991年文本并无直接规定, 有关赋予EDV权利人向原始品种人要求强制许可权利的修订建议也遭到了否决^[15]。

EDV法律上的从属性容易导致“ 反公地悲剧” 。所谓“ 反公地悲剧” 是指在同一个客体上存在着多个权利主体, 在多个主体不能就客体的利用达成一致时, 会导致资源闲置和使用不足, 造成资源浪费^[16]。究其原因, 主要有二:一是单个权利的交易成本过高; 二是权利主体较多, 导致整体交易成本过高^[17]。交易成本是“ 产品生产所消耗的成本之外的成本, 即谈判中的所有阻碍” ^[18]。在知识产权领域, 交易成本包括与权利人谈判产生的费用和许可使用费。如果存在更多的知识产权, 则交易成本通常就会增加, 并被计入产品生产中。根据EDV法律上的从属性, 如派生品种权人商业化利用其品种权的, 需要原品种权人的同意; 如果第三人要实施EDV的, 则同时需要原品种权人和派生品种权利人的双重授权许可, 并收取许可使用费用。若一个EDV派生于多个原始品种的, 则会有多个权利人对该EDV享有权利, 最终品种的实施就需各原品种权人均授权许可, 若其中某一个权利人拒绝授权, EDV便无法商业化。即使各方主体均同意, 对派生品种享有权利的主体越多, 其交易成本也就越高, 这会减少甚至阻碍最终品种商业化的可能性, 导致资源闲置和浪费, 影响植物新品种的研发与应用。

农民在保存、改良和提供作为育种基础的植物遗传资源方面有重要贡献。数千年来, 农民通过种植、培育和连续筛选, 有意或无意保留的大量品种, 为现代育种提供了种质资源和遗传基础。因此, 联合国粮食及农业组织(FAO)的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》第9条和UPOV 1991年文本第15(2)条规定了农民权利和农民留种豁免的权利, 以承认农民保存农业遗传资源的贡献, 减轻农民的负担。但是, EDV制度的引入可能会增加农民的负担。

一般而言, 植物新品种的知识产权保护会增加农民的种植成本。虽然无具体数字可以估算, 但生活经验表明, 知识产权产品的价格一般高于同类的非知识产权产品。如果有更多的知识产权, 而且给予更强的保护, 那么通常会增加交易管理费, 并被计入那些利用了创造性资产的产品生产当中^[19]。理论上, 品种权赋予了育种者排他独占权, 使其能控制新品种的溢出效应, 进而得到成本补偿和适当的投资回报^[20]; 因此, 植物新品种保护最直接的影响就是品种价格升高。EDV制度则会进一步增加农民的负担。派生品种权人将品种卖给农民需要经过原始育种者同意并支付许可使用费, 这就使得品种权的交易成本和维护成本大幅提高, 这部分增加的成本费用必然会转嫁给购买种子的农民。一项通过构建农户生产收入影响函数模型的研究表明, 派生品种和新品种的种子价格会显著高于原始品种^[21]。因此, EDV制度会增加农民的农业生产成本, 加重农民的负担, 影响新品种的推广。而且, 实施EDV制度会增加农民被诉侵权的风险。农民虽然享有留种豁免的权利, 但留种豁免有一定的限制条件, 超过限制条件, 可能会构成侵权。如果留种种植的是EDV, 可能面临原始品种权人和实质性派生品种人提起的侵权诉讼, 这也会间接增加农民的负担。

从目前的实践看, 根本无法制定EDV的统一的具体判断标准。根据各国对不同品种EDV的判定标准, 国际植物品种保护育种者协会(ASSINSEL)从策略层面对派生品种与原始品种间的遗传相似性比例设定了2个门槛, 并划分了3个颜色区:当2个品种的相似性低于低门槛时, 为绿色区, 2个品种间无派生关系; 当2个品种的相似性高于高门槛时, 为红色区, 2个品种间存在实质性派生; 介于2个门槛中间的为灰色区, 此时需要双方进行协商或者接受仲裁, 而疑似EDV的育种者需提供其育种材料和育种记录来作为判定的参考^[22]。

可以借鉴这种思路制定一个EDV判定的阈值区间:(1)设定任何派生品种和原始品种之间的相似性程度最低阈值。低于该阈值的, 可直接否认其属于EDV。至于最低数值具体应设置为多少, 各国可以按照实践经验制定符合国情的标准, 例如法国将这个最低门槛规定为82%。(2)设置相似性程度的最高阈值, 达到或超过该最高阈值的, 不考虑其具体品种类型, 可直接认定其系EDV。如可考虑将90%的标准作为阈值区间的最高值, 适用于所有的植物品系。(3)在上述设置的最低和最高阈值范围内的, 可按不同植物种类分别设置不同程度的相似比。考虑到技术的发展, 每隔一定时间应更新判定标准。如前文所提, 判定品种是否构成实质性相似的标准由品种授权部门确定, 但派生品种在申请品种权时, 授权部门只审查是否符合授权条件, 而不判定申请品种是否是另一个品种的EDV。据此, 当某2个品种的相似性程度位于判定的阈值区间内时, 应由法院或仲裁机构进行裁判。

由于原始品种与派生品种相似性程度的判定具有很强的专业性, 由法官判定可能存在因专业知识上的匮乏而导致的困难, 因此需要有能力、有资质的机构或个人辅助法院进行专业认定^[13]。根据2014年12月最高人民法院发布的《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》第2条的规定, 法院审理有关植物新品种等专业技术性较强的案件时, 可以指派技术调查官参与诉讼活动。因此, 在派生品种相似性程度的判定上可引入技术调查官, 利用其在某一科技领域的专业知识, 帮助法官理解技术事实问题。技术调查官独立提出的技术审查意见可供法官在审理实质性派生品种纠纷案件时参考借鉴^[23], 以增强技术事实查明的科学性、高效性和公正性。

关于诉讼中的举证责任问题, UPOV并没有明确规定举证责任由谁承担, 成员方可以自行确定举证责任。按照“ 谁主张、谁举证” 的举证责任分配原则, 通常可由提出诉讼的原品种权人证明争议品种是否为EDV。但争议品种的育种材料和育种过程的记录是证明其是否具有原告受保护品种的实质特性的直接证据, 由原告提供这些证据材料十分困难。因此, 在EDV的证明上, 可以实行举证责任倒置, 由被告即EDV育种者举证证明其所育品种并非原品种的实质性派生品种。

根据前文的分析, 如果是出于商业目的使用EDV的, 必须经原品种权人的授权许可并缴纳相关使用费。为了消除EDV商业化的障碍, 最为理想的方式是引入责任规则。责任规则可以简单描述为“ 先使用, 后付款” , 使用者在未得到权利人许可的情况下有权使用该权利, 但事后应承担适当补偿权利主体的义务, 这是一种强制的非自愿的“ 交易” ^[24]。与责任规则相对应的另一种产权规则是财产规则, 即事前未经权利人授权, 他人不得使用其权利, 否则构成侵权^[25]。何种产权规则更有利于财产的有效性利用, 取决于交易成本的高低。当交易成本较低时, 采取财产规则比较有效率; 反之, 责任规则的适用更有效率。派生品种商业化利用中过高的交易成本, 使得责任规则的适用更有必要。在责任规则下, 原品种权人实质上拥有的是一个在法定情形下可被他人以法定补偿而强行剥夺的有限权^[26]。知识产权领域的强制许可制度和开放许可制度就是责任规则精神的体现。

强制许可制度是一种“ 强制性责任规则” ^[27]。为了防止原品种权人滥用权利, 阻碍育种成果的转化, 可对《条例》已规定的强制许可制度加以完善。目前《条例》第11条仅规定了基于“ 国家利益或者公共利益” 事由品种权的强制许可, 派生品种的品种权人当然可以利用该条申请强制许可, 但要证明原品种权人滥用其权利影响了国家利益或者公共利益实属困难。EDV是原品种的从属品种, 因此可借鉴“ 从属专利” 强制许可的相关规定, 对原品种权人的权利加以限制。在原品种权人无正当理由拒绝EDV的商业化时, EDV权利人可向授权机关申请对原品种权实施强制许可。如根据欧盟《共同体植物品种权保护条例》第29条(5)规定, 满足强制许可条件的, EDV权利人有申请强制利用原始品种的权利, 同时应支付适当的使用费以公平补偿原品种权人。强制许可一定程度上可以减少派生品种商业化的障碍, 但该制度是一种旨在促进科技实施的行政措施^[28], 必须符合一定的事由, 并经材料递交、答辩和异议、审批机关调查、听证等一系列冗长的行政程序后才能最终获得强制许可, 成本高, 效率低。

相比牺牲效率、强调利益平衡的强制许可, 开放许可制度作为一种“ 自治性责任规则” , 更加注重效率^[29]。所谓的开放许可是指权利人自愿放弃部分权利, 允许公众在一定范围内, 遵循相关规则自由使用其智力成果的许可模式^[30], 旨在简化许可合同签订的程序, 降低许可合同签订的成本^[31]。根据开放许可, 品种权人可在申请并取得品种权后向授权机构请求登记, 同时明确许可使用费的支付方式和标准, 在品种权有效期间, EDV权利人或其他人可以不与品种权人协商谈判, 只需通知权利人并缴纳一定数额的许可费即可对授权品种加以利用。这体现了开放共享的理念^[32]。相对于强制许可, 开放许可申请条件简单, 且由原品种权人自愿提出, 为派生品种的许可授权提供“ 格式化” 的许可程序, 能降低许可双方协商谈判的交易成本, 防止“ 反公地悲剧” 的产生, 促进新品种的商业化利用。目前, 《德国专利法》第23(1)条、《意大利专利法》第50(1)条、《西班牙专利法》第80(1)条, 以及我国《中华人民共和国专利法修正案(草案)》第50~52条均设置了此项制度。《条例》的修订有必要引入开放许可制度。

综上所述, 责任规则下, 如果EDV权利人愿意支付合理使用对价, 无论原品种权人是否同意, 均可对其派生品种进行商业化使用。其他人实施EDV的, 同样无需原品种权人和EDV权利人的同意, 只需要缴纳合理的使用费即可。当然, 要发挥责任规则的功能, 需要健全相关配套制度, 如补偿金制度、种子集体管理组织制度等。

为了克服实施EDV制度增加农民负担的难题, 可考虑由政府给予农民补贴。植物育种创新, 有利于促进粮食的科技创新和产量增加, 最终有利于保障国家粮食安全; 因此, 植物育种和作为其结果的植物新品种, 尤其是主要农作物品种, 具有正外部性和公共产品的属性。公共产品本应由政府提供, 如美国早期的种子供应采取的就是此种做法。但事实上, 政府更适合于提供资金进行基础科学研究, 而不太适合于商业育种研发。因此, 植物育种研发基本由市场主体(企业、高校和研究机构)进行, 由市场主体提供公共产品, 政府可给这些主体补贴, 即通过研发补贴解决正外部性问题, 使创新者的个人收益率提高到等于社会收益率, 并由此激励创新。然而, 政府补贴的难点在于如何准确识别企业的哪些费用应被归于研发而值得补贴^[33]。实践证明, 产权是解决研发创新正外部性的有效方式, “ 产权的一个主要功能是引导人们实现将外部性较大地内在化的激励” ^[34], 知识产权就是解决知识产品外部性的有效工具。育种成果如果容易被快速模仿, 会使育种者难以获得应得的回报, 若无知识产权保护, 会导致育种领域创新投入的诱因不足; 但知识产权的保护, 特别是知识产权的叠加保护(如EDV)会增加最终使用者— — 农民的负担。品种权保护是一个对社会整体有利的制度, 但增加了农民的负担, 解决该矛盾最好的方式是由政府对使用受保护品种而增加负担的农民进行补贴。其理由是:本该由政府提供的公共产品责任, 由市场主体承担, 由此导致的农民种植成本增加的部分, 应该由政府补贴, 相当于政府将节省下的本应该投入的钱返还给农民。同时, 农业作为我国的弱质产业, 需要通过补贴农业生产者以促进农业产业化, 使农业向强质产业转变^[35]。目前, 《中华人民共和国农业法》(2012年修订, 以下简称《农业法》)第18条规定, 政府设立专项资金用于扶持良种选育和推广。2016年5月, 财政部、农业部印发的《关于全面推开农业“ 三项补贴” 改革工作的通知》中也规定了“ 农作物良种补贴” 相关的政策。如果实施EDV制度, 需要考虑相关制度之间的衔接。

政府补贴能降低农民种植EDV的生产成本, 鼓励农民选用优良品种, 提高农民的劳动生产效率, 进而促进农民增收。但政府补贴的难点在于识别农民使用的哪些品种需要补贴, 因此政府补贴应设置一定的条件和程序, 而非毫无限制。可以借鉴国际上农业补贴政策的实践与经验, 结合我国的良种补贴政策, 对使用优良品种的农民给予一定补贴, 对因种植EDV而使农民额外增加的部分费用, 可增加额外的补贴。此外, 补贴应针对主要粮食作物, 对种植观赏类品种的, 则无补贴必要。关于具体的补贴标准, 可参考我国2004年3月29日财政部、农业部发布的《农作物良种推广项目资金管理暂行办法》第4条的规定, 对不同品种制定相应的补贴标准。在补贴程序上, 应由符合条件的农民自行向相关行政主管部门申请, 经审查符合补贴条件的, 由政府予以补贴。